内容摘要：随着我国对外开放的深入，以及对人才的需求和国际交流增进、国际贸易日趋紧密、经济全球化加强，很多外国人在我国领域内从事着诸多行业、担任各类职务、就业于不同岗位。在这样的大背景下，应该说会有更多的外国人到中国来工作。那么，对于这个日益庞大的群体，我们作为法律从业人员不得不关注他们在就业中遇到的显著冲突和矛盾纠纷，以及其出现纠纷如何界定性质并如何处理，这些都成为了我们必须面对和亟待解决的问题。

关键词：外国人就业   就业证   关系性质界定   引智

随着我国对外开放的深入，以及对人才的需求和国际交流增进、国际贸易日趋紧密、经济全球化加强，很多外国人在我国领域内从事着诸多行业、担任各类职务、就业于不同岗位。根据我国人力资源和社会保障部2012年6月4日发布的《2011年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，2011年“年末持外国人就业证在中国工作的外国人共24.19万人”。而且，山东省政府于今年上半年也批复了《山东省引进国外智力“十二五”发展规划》，并以省政府名义印发实施。最近，国家外国专家局也正式批复山东省外国专家局《关于在山东省日照市建立“中国蓝色经济引智试验区”的请示》，同意在日照市建立“中国蓝色经济引智试验区”，这也是全国首个国家级引智试验区。在这样的大背景下，应该说会有更多的外国人到中国来工作。那么，对于这个日益庞大的群体，我们作为法律从业人员不得不关注他们在就业中遇到的显著冲突和矛盾纠纷，以及其出现纠纷如何界定性质并如何处理，这些都成为了我们必须面对和亟待解决的问题。

一、外国人在中国就业中遇到的显著冲突和矛盾纠纷——劳动争议纠纷状况

对于外国人在中国就业，有人称之为“洋打工”，认为来中国工作的外国人有时候就是高级打工者而已，也有人直接认为外国人在中国企业任职多为高管，因此基于多种原因其与企业发生的纠纷就不属于中国法律管辖的范围。因此，针对不同情形以及关系性质的界定，意见种种，甚至有时争议的当事人本人都分不清，也出现了某些外国公司与中国境内注册法人之间对于纠纷产生后责任的相互推诿。

那么，如何界定最为突出的在中国就业的外国人和其就业所在的中国企业之间的关系呢，笔者认为我们首先要正视一个重要的规定和一个关键的证件。

二、外国人在中国就业与其工作的中国企业关系性质的界定

对于这一类特殊的人群，我国为了对其进行规范早就有了相关规定。虽然我国《劳动法》、《劳动合同法》等对外国人在我国就业均没有特殊的规定，但是自1996年5月1日起施行的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）却是目前比较直接的适用规定。

该《规定》的第二条、第十六条、第十八条、第二十三条、第二十六条等等条款，明确规定了外国人在中国就业的概念，以及依法就业所需的条件和程序，而且除享有外交特权与豁免的人员外，该规定适用于在中国境内就业的所有外国人和聘用外国人的用人单位；而且，该《规定》也明确指出办理就业证等就业手续的所需材料，以及用人单位应与被聘用的外国人依法订立劳动合同，且规定如果用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，也是按照中国劳动法律法规规定处理。应该说这个《规定》在法律上确认和保证了在中国境内依法就业的外国人与用人单位即其在中国的工作单位之间的劳动关系以及该劳动关系的合法性。

如何看待持有《外国人就业证》的外国人在中国就业的性质，已经成为大家关注和争论的话题，成为众多案件当中争议的焦点。

我们先要分析是不是外国人在中国工作都要办理《外国人就业证》。根据《劳动部办公厅关于贯彻实施<外国人在中国就业管理规定>有关问题的通知》规定“一、在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。”因此，至少可以得出两个结论：一是可以直接推断，即便是与境外法人签订了劳动合同，劳动报酬也来源于境外，但是在中国境内工作不满三个月的，是不视为在中国就业的，其在中国工作期间也是不需要办理《外国人就业证》的。二是，根据《外国人在中国就业管理规定》本身对外国人在中国就业的规定、概念和要求，就足以说明依法取得《外国人就业证》在中国就业的外国人与中国境内的工作单位即中国企业之间就是一种劳动关系。那种直接断定就业证的办理并不以建立劳动关系为必要条件的观点与立法的本意和内涵都是相矛盾的。

1、“委派”的滥用

有些中国境内企业一旦与在其处工作的外国人发生争议，其应对的首要方式或者观点常常就是以该外国人是由境外企业“委派”来否认已持有《外国人就业证》的外国人与其之间的劳动关系。有些则直接把这种“委派”下形成的外国人与中国企业的关系界定为劳务派遣关系。对此，现做分析如下：

（1）无论是“委派”或“聘任”的字眼，都不能否定双方之间形成的劳动关系。

如前所述，办理《外国人就业证》是外国人在中国依法就业的前提，同时也是其受保护的根据。虽然有些境内企业是以“委派”作为口头上的说辞，或者因为涉及的外国人是从事了中国企业高管的职务，甚至是需要在工商局备案的总经理职务，但是都不能直接以“委派”的名义否定劳动关系的存在。更不能以该当事人的身份是外国人就直接与具有同样职务的中国人区别对待。

（2）关于劳务派遣关系的界定要有法律依据。

关于劳务派遣，《劳动合同法》有明确规定。其第五十七条规定了劳务派遣单位是按照我国公司法的有关规定设立的中国企业，而不是作为境外企业的外国法人。而且，作为我国法律规定的劳务派遣，对于用人单位和用工单位都有明确的标准，对其所负的义务也有明确的规定。作为外国人在中国境内工作单位与境外企业相互推诿的“委派”也不是我国规定的劳务派遣的情形。

2、在中国境内没有投缴社会保险不能成为否定理由。

首先，我们不能否认的是每个主权国家对于本国的劳动关系、劳务关系、报酬支付、保险缴纳等都有自己的规定，这些规定都不尽相同，而且不同的国家对此类的规定也是在其国内各自适用。因此，不论在我国持有《外国人就业证》依法就业的外国人，是否在我国境外收到过报酬、缴纳了保险，也均不影响我国法律对其的适用和其在我国受到劳动法律法规等的保护，不影响其与中国境内用人单位之间劳动关系的建立和存续。而且，假使双重劳动关系在我国都认可，更何况这是分属不是同一法律适用区域的主权不同的两国。

其次，对于在中国境内就业的外国人参加社会保险问题。我国《外国人在中国就业管理规定》明确要求，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按照我国有关规定执行。

（1）我国在2011年10月15日之前还没有为在中国就业的外国人强制投缴社会保险的规定。当时外国人在我国投缴社会保险，基本是外国人和用人单位相互协商和自愿自主的原则，没有强制性，而且我国与某些国家还有互免协议，外国人也完全可以选择在何处投保。因此，如果当时涉及的外国人未在我国投缴社会保险，并不能否定其与中国境内企业的劳动关系，就如没有依法签订书面劳动合同但可以存在事实劳动关系一样。

（2）直至2011年10月15日开始施行的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，才对于外国人投缴社会保险有了强制性的规定。在该规定中，虽然提到了境外派遣用工，但却是明确了这种用工方式是与境外企业订立雇佣合同后，被派遣到该境外企业在中国境内的分支机构或代表机构。而无论是境外企业在中国设立的分支机构还是代表机构，都是不具备法人资格的。这与作为独立法人的企业完全不同。

（3）由于中国对外国人就业实行行政许可制度，因此对外国人在中国就业时的劳动关系，首先应符合法律所设定的用工模式。因此，所谓的“由境外企业聘用后派遣到该境外企业在中国设立的法人企业”的就业方式不但不符合法定用工方式，而且其目的在于在中国少缴或不缴税款，因此对该类就业下劳动关系的认定，更应重点考虑就业证申请单位的性质。

（四）对于持有《外国人就业证》在中国就业的外国人与中国境内企业劳动关系认定中另一个不可忽视的关键，是是否满足劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的规定。

作为对前述情况的补充，我们还要提及在中国就业的外国人与其工作的中国企业之间在没有签订书面劳动合同的情况下，能否界定为劳动关系的另一个重要法律依据即劳社部发〔2005〕12号文《通知》。

该《通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

那么，作为已经依法办理了就业证等就业手续，并在某一经依法注册登记的中国独立法人企业工作的外国人，其与该企业之间的关系在符合了法律、法规规定的主体资格条件之后，就只需要看是否符合《通知》中第（二）项和第（三）项即可。如果符合了上述三个条件，即便没有签订书面劳动合同，也是形成了事实劳动关系。

三、对于在中国依法就业的外国人与其工作中国企业之间的纠纷处理

我们不得不面对一个现实，就是外国人在中国劳动争议数量已呈现出不断上升的趋势，而且也日益成为企业劳动关系管理的一个难点问题。如何妥善处理此类纠纷，是稳定外国人就业群体，进一步引进国外人才，实现我国引进国外智力发展规划的重要环节。

目前现有的纠纷解决方式，我国没有特殊规定，基本就是按照劳动争议纠纷与中国劳动者同样的处理方式——协商、调解、和解、仲裁、诉讼。但是鉴于外国人就业在我国本身办理时就有特殊的程序规定，因此，笔者有两个提议：

1、在劳动部门设立专门窗口，负责解答外国人就业纠纷事宜，做前期协调工作。这既可以及时核实涉及纠纷的外国人是否依法办理了《外国人就业证》，是否是依法就业，又可以体现我国对于外国人才的重视，同时前期了解纠纷状况，从中协调，避免矛盾激化，影响就业的外国人群体。