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理论与实务
浅析电子合同订立中的法律问题
2013-01-11作者:刘海琴、崔美兰
【内容摘要】:在电子商务蓬勃发展的今天,电子合同被广泛的使用,然而现有法律、法规对电子合同的规定存在一些缺失。本文将从电子合同的概念的争议出发,深入分析当事人的缔约能力、电子代理人等电子合同订立当中的情况,并在其中给电子合同进行了准确定义,当事人的缔约能力确认等问题得到了妥善的解决。
 
【关键词】电子合同  缔约能力  电子代理人
 
前  言
 
当今,信息资讯发展迅猛,网上交易额不断刷新记录,电子合同得到广泛的使用。电子合同作为迅速发展的新生事物值得我们去研究探讨。当前,有许多学者对电子合同所涉及的问题进行了研究,他们在对电子合同定义时大概分为了广义和狭义,对电子合同的特征有一定的把握,并且拟定了订立电子合同的原则,对电子合同当事人的缔约能力进行了初步的探讨等等。这些前人的成果都对本文的写作提供良好的借鉴。
本文从电子合同订立中的法律问题出发,以电子合同订立中遇到主要问题为线索,对电子合同订立中的主要的法律问题进行了探讨,研究。电子商务作为一种新兴商务模式风靡商界,商务不可避免的就是交易,交易就意味着签订合同——电子合同。作为一种新的合同形式,它的实质并没有多大的变化,但这些实质性的东西在操作或实现的过程中,往往会遇到这样或者那样的问题。
随着3G时代的到来,各种网上咨询、服务、商品日新月异,电子合同作为实现这些功能主要形式,随着新情况的出现在订立电子合同时也会面临新的情况,这些情况尚在讨论中,观点不同是难以避免的。
 
 
 
正  文
 
一、       电子合同及其订立原则
    要研究电子合同订立中的法律问题,首先必须对电子合同本身进行了解。电子合同在其定义上就存在一定争议,这也使我们有了研究方向,从中可以梳理出一些订立原则,这样在为后文研究电子合同缔约能力等问题时确立好风向标。
(一)电子合同概述
在我们理解电子合同之前我们先把合同做出一定的定义,合同的定义从原理上存在着大陆与英美不同的理解。大陆法系认为合同就是一种“契约”(或协议)。其渊源来自于罗马法,把契约定义为:“得到法律承认的债的协议”[1]并且,这样的理解在当代各大陆法国家的普遍接受。大陆法系把合同的研究侧重于“协议”,可以把它理解为“契约”。英美法系理论认为,合同是人们之间的一种承诺。他们普遍的把合同定义为:合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。英美法系把合同定义的落脚点放在了“允诺”上,我们可以理解为他们侧重保护“信赖利益”。
电子合同在我国至今还没有给出明确的定义。我国普遍定义为:电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。[2]而其中的电子信息网络根本是一个不清的概念。这给人们在认定中出现了一定的偏差。电子合同的定义本来存在着广义与狭义的争论,广义的电子合同:是指通过电子技术手段,如传真、电报、电子数据交换(EDL)、E-mail等缔约的合同。如王利明《民商法研究》指出广义电子合同的定义认为,电子合同是指经电子、光学手段或其他类似手段拟订的约定当事人之间权利与义务的契约形式。或者说,电子合同是指当事人利用网络采用电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同。[3]狭义的则认为,电子合同是指在网络空间通过电子方式缔结的合同。它的典型代表就是李适时《各国电子商务法》提到的:电子合同属通常意义上的数据电文的范畴。[4]随着社会的不断的发展,人们的使用电脑、手机等不断的普及,电子合同会不断的使用,内容也会不断的丰富,所以笔者认为应该对电子合同进行广义的定义,这样更加能够适应社会的发展需要。
(二)电子合同的特点
电子合同是随着现代科技发展而兴起的,它与传统的书面或者说口头有许多共同点,其具有传统的意义和功效,但作为合同中的一种全新形式,它也有自己独特的特点。研究这些特点我们能够更好的把握电子合同。
1.电子合同主体具有隐秘性
电子合同主体具有隐秘性,我们在订立电子合同时不知道对方的实际情况,甚至不知道对方是谁。我们一般通过注册信息、ID、信用等级来了解对方,若对方用的是动态ID那就更麻烦了。这些情况就给我们在认定对方是否具有缔约能力等带来诸多不便,这是值得我们去深究。
2.电子数据性
电子合同一般是通过网络进行,通过网络和计算机等机器之间传送数据,给传统的合同“白纸黑字”写得清清楚楚带来了巨大的挑战。由此,在电子合同订立中,绝大多数是格式合同,这也对合同当事人的自主性带来不便。
3.便捷、低廉
在这个3G时代,各种资讯传递不断提速,这给人们的生活带来方便。电子合同比起传统合同在时空上得到了很大的解放,当事人之间在订立电子合同时就更加方便,快速。同时也就降低了订立合同的成本,这样就更加低廉。
4.安全性较差
现在的网络安全日益凸显,电子合同的安全问题当然也就凸显在面前。第一、当事人的行为能力难以确定;第二、“网络病毒”,“黑客”给网络安全给电子合同带来巨大的隐患;第三、网络基础设施还不够完善,各种信号不畅等。
(三)订立中应该遵循的原则
原则是作为一件事的基础考量标准,我们在做这件事的时候就必须把原则贯彻始终。当原则贯彻始终,我们在订立电子合同的同时就不容易出现一些低级错误,给我们在订立的电子合同中减少不必要的麻烦。当然电子合同的订立也要遵循合同的基本原则,笔者在这里只就电子合同订立中应该特别注重的原则进行阐述。
1.合法安全原则
现在的网购每年都在刷新纪录,网上购销一定程度上可以实现买卖者的直接对话,这样可以减少成本,促进社会经济的持续发展。网络安全是大家所担心的一个问题,网络上的商品通过屏目展现,没有商店里摆放的商品在购买时令人放心。建立起具有良好信誉的网络交易环境是一项重要举措。
我们在订立电子合同过程中,遵循合法安全原则是我们的努力方向。只有在这样的基本民事行为中做好了,做到位了才能保证后期的交易的顺利实施。一个不安全的环境,一个不能相信的电子合同这些都不利于市场经济的健康的发展。
2.代理人中立原则
传统合同要求代理人不能双向代理,在电子合同中中间的服务上看似仅仅是一个提供交易平台的,但有双向代理之嫌。电子合同在订立过程中是有代理的,代理人并不是传统意义上的人而是机器,这样的机器就存在着双向代理,机器的运作是人们事先设定好的程序、规则。[5]由此,在设定程序、规则的时候就需要坚持代理人中立原则,做到不偏不离。
3.平台的提供者和商家的整体责任原则
电子合同在这方面应该参考展销会的模式,平台的提供者和商家应承担整体责任,也可以说是按不真正连带原则来处理。消费者只所以喜欢到淘宝网上去买也就是冲着淘宝的名气,在这样的情况下消费者对淘宝存在一定的信赖的利益。当所购买的商品存在缺陷,在找商家不能实现的情况下,就可以找淘宝。这样才能更好的建立良好的交易环境。
4.标准开放和信息透明的原则
一个平台是要求有这些注册信息,而另一个平台又是别样的要求,市场的多元化我们无可厚非,但商家的基本姓名、商号、经营地址和注册模式等必要的信息必须统筹标准化,以便大家更好的审查。
二、       电子合同的当事人
电子合同的相关关系有许多,在这里其中最重要的关系就是电子合同当事人之间的关系。电子合同当事人主要包括:电子商务企业,在线个人用户。电子商务企业又包含:企业网站,一般是有条件的企业建立的网站;在线商城,一般是专业的网络公司为企业或者个人提供的一个平台;在线商店,其又包含在线超市和在线专卖店,在线超市也称为网上超市或网上商场是由公司或个人建立的直接销售有形商品的在线企业,在线专卖店是依附于一个购物平台之上的;在线交易中心,它是一种专用于某个行业或某种性质的商品交易的平台。在线个人用户是指通过注册登记,付费或免费获得王章提供的信息或信息传输服务的个人。电子合同主体具有虚拟性,这给我们在认证其是否具有订立合同的能力时就带来不便,笔者将在下对电子合同的当事人的缔约能力,法律适用以及电子代理人这类特殊的当事人进行论述。
(一)订约人的缔约能力认定
1.自然人在订立电子合同中的缔约能力的认定,仍然存在争议
电子合同与传统的合同存在着一定的差异,电子合同在认定当事人是否具有缔约能力时存在一些不同的观点。在订立电子合同时,当事人双方都是要求对方保障提供相应的资料真实性,并承担相关的法律责任。这里的相关资料在我们现有的法律中的效力如何,没有精确的规定。有些学者认为,在订立电子合同中不讲究对当事人的行为能力认定,直接按照相关的合意一致来确定电子合同有效,他们认为既然能够在网上订立电子合同推定其具有相关的行为能力。如台湾地区的《电信法》在电子网络环境下,把电信用不管是限制行为能力人,还是无行为能力人,都视为有行为能力人。支持的主要依据就是网络主体具有一定的虚拟性,很难辨清对方是否有无行为能力。当然这是不可取的,其有可能违背最基本的公平原则。
《合同法》第四十七条规定:限制行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。但纯获利的活动或与其年龄智力精神健康状况相适应的合同,不必经过法定代理人的追认。有些学者也主张用传统的合同法、民法的要求来规定电子合同主体是否具有订立电子合同的能力。王泽鉴《民法总则》,私法理念在个人的自主及个人负责[6]。按照这样的观点我国的10周岁的人是完全无行为能力的人,基本上不能为一切民事活动,但这类人经常为一些民事行为。如充值Q币购买一些较为贵重的东西,或开通会员功能等。若这些人的行为都认为无效那么后续的返还原物工作,将为变得麻烦,这样电子虚拟财产或服务的返还有一定困难,这样也对商品的提供者不公平。在以电子数据传输订立电子合同时,我们很难判断对方是否具有相应的民事行为能力,完全按照原有的民法、合同法理论来确定当事人的行为能力是不可取的。
除了上面的不计当事人的是否具有订约能力和按照传统的民法理论来确定当事人是否具有订约能力外,还有一些学者或研究人员提出了一些建议。崔海珍《电子合同订立法律研究》中,建议在电子合同中另行规定当事人的行为能力的年龄,或在履行过程中不与无行为能力的人进行贸易[7]。单独的就电子合同订立而确立新的行为能力标准是不可取的,那样就完全的背离的了民法的理论基础,并且这样的年限怎样去确立也没有什么好的确立标准;不与无行为能力的人进行贸易更是荒诞的,首先我们在判断当事人是否具有行为能力时就存在一定的困难。贺靖轲《试析电子合同主体资格的认定》中,提出要约人应该设立行为能力的“等级准入门槛”根据合同的重要等级、风险等级、经济类型等级,分为各等级[8]。文章中列举许多例子,大体上说明了我们应该根据不同的情况由提供服务或商品的人来确定不同的准入门槛。他的这样的建议其实是一个贴切实际,但又等于没说的主张。我们说它贴切实际,因为现实中大家都是这样做的,网络上的各种服务注册分别就是设定了不同的“等级门槛”;说它等于没说,是因为其中根本无法弄出具体的标准,怎样的算重要等级?风险等级怎样确立?这些可操作性不强。譬如,网购的门槛较高,需要在银行办理网银,而我们开通qq会员的门槛较低只要你有电话发短信就可以了。我们用10元在网上买了一件商品和用10元钱在网上开通会员,享受了不同的“门槛”,难道这两个10元不一样!
关于如何确定电子合同中自然人的订约能力,有许多的建议。许多学者还是支持用传统的民法理论来进行规制的,这样显然是跟不上时代和不完善的。笔者在这里建议采用“综合说”。第一、在原则上推定只要在电子合同时提供相应的资料,我们就推定对方具有行为能力。采用台湾的说法,不区分是否具有相关的行为能力。第二、当出现重大问题时,按照当事人或法定代理人的意愿要撤销的,按照传统的民法理论来确定是否具有订阅能力以及行使追认等权利,当然在其中我们必须坚持公平原则,过错推定原则。原因在于:第一现在的网络用户已经出现了低龄化,他们在网络中交易的总额比重还相当大,首先应该确认他们具有订约能力;第二、出现一些因为重大的问题而追究的情况较少,就算出现这样的情况我们也有多种方式来解决。
2.商家的缔约能力认定
电子商务企业一般来说都有比较严格的登记注册要求,像企业网站、网络公司它们在设立时要求比较高。但在线商店认证就比较宽松,这是值得讨论的地方。
在线商店中的在线超市主要采取B2C(Business-to-Consumer)交易模式。所以在线超市本身后面就是一个实在的超市存在,我们只需要做好网上认定工作就是了,它的缔约能力认定依据传统的民法或合同法是没有疑问的。在线商店中的在线专卖店,其带有一定的虚拟性,它可以完全存在于网络。现在大家基本上是采取“存在即合理”的态度,我们在逛网店时,心里面的前提条件就是它是具有缔约能力的,我们在自己可以承受的价格范围内,看谁的成交量更大我们就选择它。其实背后他们到底是什么我们根本没有太多的在意,也没有有意识的去查一下。法律对这块也没有明确的规定,但并不说它部重要,每逢节日网上的秒杀活动成交量基本上是以亿为单位来表示。国家工商总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》规定:个人开网店需要实名制。我们可以把它理解为只要符合这样的要求就有了缔约能力,但在实际的操作中也有一些漏洞。如在淘宝网上注册网店需要身份证,填姓名时又不需要填真实姓名,也就是说我可以随便填写一个正确的身份证号码,但我不需要知道对方是谁。在现实中其他小的网站或网页上的小网店成交量几乎没有,由此我们可以看出来消费者对网店所在网站也有一定的信赖利益所在。笔者在确定商家的缔约能力时,建议用“合法平台+实名登记方式”。所谓的合法的平台,就是指提供平台给网店经营的公司或企业,这样的企业法人在现实中必须是合法的;所谓的实名登记,就是指网店在业主在设立网店的时候,应该遵守相应的法律法规以及政策的规定,用实名来取得相关资格。这样两者的结合就可以认定其具有缔约能力。
(二)电子合同中缔约能力法律适用
电子合同缔约能力的法律适用问题大体上有“统一论”和“分割论”的说法。统一论主张所有的涉外合同的所有事项受同一法律调控,强调合同内在要素的统一性。“分割论”主张合同所涉及的事项应该分别的受不同的法律的支配,强调合同内在要素的相对独立性。具体的体现出来就是属人法、缔约地法或合同准据法之间的争端。[9]
属人法要求在确立电子合同当事人是否具有缔约能力时适用该当事人所属国籍法律。14世纪,意大利的巴托鲁斯就提出缔约能力依当事人所属城邦的法律。但遇到两个来自不同国家的人订立合同,两国都规定适用属人法且各自规定差异较大时,这样的话但从属人法的角度去考量是往往不够的。缔约地法主张在确定电子合同当事人的缔约能力时以合同成立地法律要求为标准。在电子合同的订立中这项主张显然是不可取的,因为电子合同是以电子数据传输的方式订立电子合同,合同的成立的地点根本无法准确的把握。合同准据法简单的说就是以意思自治为主,以最密切联系原则为辅确定合同的准据法。从它的含义看出用合同准据法来判断的当事人的缔约能力符合现代国际私法的发展要求,但其中最密切联系原则为辅这里的根本没有真正的量化具体标准,操作性较大。由此我们要在合同准据法的基础上加以完善。
笔者认为,在当事人订立电子合同时明确的约定了适用什么法律时,我们就应该尊重当事人的意思自治,这也是合同自愿原则的基本体现。若当事人没有约定时,我们则分情况讨论。订立电子合同不外乎有B2C、B2B、C2C三种模式,我们可以一一的明确规定它们的当事人缔约能力的适用法律。第一,在B2C模式下我们肯定以B方(即商家)所在注册地法为依据,因为一个商家在理论上要对应无数个不确定的C方(即消费者)。第二、在B2B模式和C2C模式下,笔者人认为应该以要约方所注册地法律为依据来确定当事人的缔约能力,这样更加能够体现合同的本身价值,这样要约方可以同时发出多个要约,也利于刺激市场经济的发展。
(三)电子代理人
电子代理人是我们在订立电子合同过程中经常使用到的一种智能化系统,也可以简单的说是人化的物。电子代理人于传统的代理人相比,有许多共同的作用,但也存在许多不同的地方。
1.电子代理人的定义
电子代理人的定义至今来说还没有统一的定义,由此我们在判断电子代理人的法律地位时就有一定的难度。玛丽莲.格林斯坦等《电子商务:安全、风险管理与控制》中指出:电子代理人是协助人们工作并代表其办事的软件。智力代理人使人们将来本可以自己办理的事情交由代理软件办理。代理人可以做到如同助手一样,自动处理重复的工作,记忆人们可能忘记的事项,聪明地汇总复杂数据,向人们学习,甚至向人们提出建议。[10]像这样的定义,有把电子代理人人格化的趋向。美国《统一电子交易法》:不需要人的审查或操作,而能用于独立地发出,回应电子记录,以及部分或全部履行合同计算机程序、电子的或其他的自动化手段。我国法律对于电子代理人的定义没有明确的定义,张楚在《电子商务法初论》中,把电子代理人比作“人造商人”。从这些定义中可以看出,电子代理人并不是真正意义上的人,而是“物化人”。[11]
2.电子代理人的缔约能力
电子合同的订立很多时候是通过电子代理人来完成的,被代理人很少去人工干预。但电子代理人的工作仍是按照被代理人事先设定好的程序在订立合同,可以说是完全的体现了被代理人的意志。电子代理人也就相当于订立电子合同的一种途径,一种工具。所以电子代理人本身毫无缔约能力。虽然电子代理人本身没有缔约能力,但是它自动所缔结的合同必须视为电子被代理人所定。明白这点对于掌握电子代理人订约的后果承担是有意义的。
3.电子代理人行为后果承担
电子代理人的缔约行为后果应该由被代理人承担。原因如下:第一、电子代理人本身不具有缔约能力,对方是在和电子被代理人订约。第二、电子代理人不是法律上的“人”而是“机器”,其所有行为都是被代理人预设的结果,因此,电子代理人的行为后果的承担应该严格的由电子被代理人承担,若有违背电子被代理人的意愿则可以按照可撤销合同来处理。
三、       电子合同中的意思表示
(一)电子要约
电子要约是意思表示之一,也是合同成立必须经历的环节。《合同法》第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子要约当然也是一样的定义,只是要约发出方式与传统的不同,这也给电子要约的研究提供了空间。
1.    电子要约的生效、撤回
电子要约的生效在对话框的模式下,由于电子数据传送速度相当快,我们可以比照当面的口头合同要约,电子要约在此情况下一发出立即生效。在非对话模式下,电子要约的生效时间有表意说,发信说,到达说和了解说等。表意说主张只要有订立合同的要约表示,要约就成立;发信说主张,要约发出后并且超出了要约人的控制范围,要约就生效了;到达说主张,要约到达受要约人时生效;了解说主张,受要约人了解了要约,要约才生效。[12]
我国采取的是到达说,即要约到达受要约人是生效。《合同法》第16条:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入收件人的任何系统首次时间,视为到达时间。读到这里我们感觉好像我们的法律规定完善了,我们还写什么呢!如果发件人没有把要约发到指定的系统,那要约什么时候生效?我国的法律在这方面没有明确的规定。国内有学者也主张用现有的法律规定来确定要约生效时间,即要约被发到不是特定的系统,也以进入该系统时生效。但这里有一种问题,若该要约是附有期限的要约,但又是受要约人有所期待的要约,受要约人一直没有发现,那岂不是错失商机。联合国《电子商务示范法》规定:如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。这样的规定更为合理,保护了收件人利益。
关于要约的撤回问题,我国《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。从这条规定看似电子要约也能适用这样的规定,国内一些学者认为如电子要约的撤回或撤销在服务器纪录中表明,撤回的通知是先于要约或同时与要约到达则撤回有效,后于要约到达则无效。对电子要约的撤回问题,各国的法律法规没有明确的规定。大家存在一种普遍的思维,认为电子要约传输速度太快,根本没有时间去撤回。那是因为当时人们还没有预测到现代的科技发展速度,同时忽略了当发件人没有发到收件人指定系统的情况。在没有发到收件人指定系统的情况下,笔者认为应该采用联合国相关规定,即当收件人了解到内容时生效,那么在这样的时间里就有可能撤回要约。
(二)电子合同的承诺
电子合同的承诺问题,我国现有的法律对此的规定基本上完善的。但对于电子承诺规定有点不清晰。承诺是受要约人做出同意要约人的意思表示。[13]但现有的法律规定并不是很明晰。比如下载软件或电子文件的行为是否构成“承诺”。有学者分了三种情况来讨论:(1)供应商可经由网络向客户提供相关的产品条款,客户必须在详细阅读并界定接受条款的约定后,才会被允许进行资料下载的动作。这种动作视为一种承诺。(2)供应商可在其网络上将促销的商品的相关合同条款呈现与网络,并显示:“一旦用户使用或安装了所促销的商品,即表示接受了合同条款”。在此情况下用户一旦安装了相关商品,自然应该是为以一种承诺(3)在网络上的电子文件并未提示任何使用须知,针对这种情况,应该参考当事人双方之间的约定或是业界一般做法作为事实认定之依据。
有人会说上述规定不就是《合同法》中的从行为人的行为推定其已经做出承诺的规定吗。举个简单的例子,现在的网上的大多数杀毒软件都要用钱买,但都有免费适用期,他们有条款规定当试用期届满继续适用就视为愿意购买,一些消费者则是要试用期届满了,就把该软件卸掉从新安装,这样循环这给我们的知识产权保护带来了很大的不便。所以,笔者认为,当用户卸载了软件又重新安装的过程,应该视为该用户做出了承诺,而不是有些学者理解的订立了新合同。
四、       电子错误
电子错误的定义一直以来都没有统一的定义,当然我国的法律在这方面没有明确的规定。美国《统一计算机信息交易法》第214条(a)款规定:"电子错误指如(商家)没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法,消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误"。这里的"信息处理系统"指的是交易的商家提供的交易平台,而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。[14]其与订约人的表示瑕疵有着本质的区别,我国一般把表示错误表述为,重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。
构成电子错误需要满足下列的两个要件:(1)是由电子传输系统或信息处理系统所造成的。意思就是说这个跟人的关系不大,而是超出了人们的预期。[15](2)商家没有提供给消费者合理的检测纠正错误或避免错误的方法。只要满足上面的两个条件,就是电子错误。“UCITA法案”为保护消费者创设了一种保护方式,也就是说消费者有权主张抗辩自己不受该电子信息的拘束。这也是我国现有法律所缺失的,在现实生活中消费者一般都选择自认倒霉。笔者认为,我们也应该立法规避电子错误给消费者带来的麻烦。
结语:
在第三科技革命的大背景下,电子合同作为一种新兴法律关系形式,给我们带来了许多研究价值。电子合同在订立中的法律问题也比较多,有些问题现有的法律比较成熟,文章就不再赘述,如电子合同订立的程序、电子合同生效要件这些问题都在现有的合同精神、法规下能够解决的;有些问题还存在一定的研究空点,文章就简单的阐明了观点,如电子合同概念、缔约主体的缔约能力认定等问题。本文以电子合同订立的过程为线索,从概念争议到电子代理,从意思表示到电子错误,以线窜点。当然这些问题,也有许多不同的解答版本,我们只有不断研究才能更好地完善现有的法律、法规。
 
 
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