2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，这是对刑诉法的第二次修正。其中人权保障制度的确立是此次修改的重要亮点，是我国辩护制度的重大进步。刑诉法在明确了律师在侦查阶段的辩护人身份的同时，提高了逮捕的标准，细化了逮捕的条件，完善了强制措施，为律师在审查逮捕阶段行使辩护权，减少审前羁押提供了法律基础，有利于辩护权利的切实实现。笔者前几年曾对审查逮捕阶段的辩护进行了一些实务探讨，并成功进行了少量案件的不捕辩护。下面就一则案例说明一下律师在不捕辩护中的思路，以抛砖引玉，希望对从事刑辩业务的律师有所启发。

　　　一、案件介绍

　　　史某某，男，1970年出生，汉族，BLK环境工程公司负责人。2012年9月20日，史某某因涉嫌职务侵占犯罪被济南市某公安分局刑事拘留，同年10月21日，公安机关向同级检察机关提请审查逮捕，律师提前介入，向检察机关书面递交建议不批准逮捕的意见，最终被检察机关采纳。2012年12月28日，检察机关对史某某作出了不批准逮捕的决定，公安机关对史某某改变强制措施为取保候审。

　　　二、法律服务过程

　　　1.接受亲属委托后，汇总各方面零碎的信息。刑诉法修改前，律师在侦查阶段不能向公安机关了解案情，不能调查取证，只能通过其他渠道获取消息并进行汇总，再根据经验分析公安机关可能搜集到的证据情况，从而得出是否对嫌疑人有利的初步判断。

　　　2.递交委托手续，与办案人员进行面对面交流，依法会见嫌疑人，对案情进行进一步的综合判断。

　　　3.在不妨碍侦查的情况下，侧面了解一些有利于嫌疑人的证据，必要时提交。

　　　4.分析可能对嫌疑人有利的证据，可能出现的其他不利因素（如提交证据时可能触犯其他罪名），由委托人权衡利弊，作出决定。

　　　5.严格掌握批准逮捕的条件，认为可能存在事实不清、证据不足的情况下，提出书面的不捕建议。

　　　三、不捕建议的文书（仅供参考）

　　　由于律师在侦查阶段不能查阅卷宗，对案情的梳理仅凭经验判断分析得来。文书需特别注明：案情是分析得来，可能存在事实不清、证据不足……等字眼，以便为今后的辩护留有余地。

关于史某某一案的律师建议书

XX人民检察院：

　　　史某某涉嫌职务侵占一案，XX公安机关已移送你院审查批捕。受史某某亲属的委托，XX律师事务所指派我们担任其律师，为其提供法律帮助。律师初步认为本案可能存在事实不清，证据不足，建议对史某某不予批捕，理由如下：

　　　一、案发背景介绍

　　　　2006年3月，董某、王某、史某某共同决定组建山东KL环境科技有限公司（下称“KL公司”），主要经营业务为能源环保类工程的施工。董占股权的60%，王、史、于三人占30%（后于某退出）。该公司注册资金300万元，全部由代理公司垫资完成。公司成立后，史某某负责公司的运营管理，王某负责技术服务，因工程项目需要资金时，由史某某负责筹集资金（对外借款）。公司的日常财务支出均由史某某负责。

　　　　由于合作过程中的不愉快，史某某有了另起炉灶的想法。2007年7月23日，史某某等人将KL公司的财务帐交给董某。2007年8月，史某某以其亲属李某等人名义注册成立BLK有限公司（下称“BLK公司”），带领王某等KL公司的全部员工到新公司，经营与KL公司的同类业务。

　　　　史某某在KL公司任职期间，对外签订多份工程合同，其中有的已支付部分款项，但工程未完工。BLK公司成立后，史某某将原KL公司未履行完毕的工程合同转到本公司履行，并结算款项。

　　　　由于董某与史某某沟通过程不顺利，两公司对后续工程款的处理始终未达成一致意见。自2008年起，KL公司先后向有管辖权的法院对BLK公司及史某某、王某提起12起民事诉讼，要求返还工程余款。其中11起案件撤诉，另有1起案件一审法院判决后BLK公司提出上诉。二审认为事实不清，证据不足，被发回重审。2012年5月，KL公司变更诉讼请求，要求BLK公司按照项目总额20%赔偿损失。直到史某某案发时，该案尚未开庭。在这期间，KL公司以史某某涉嫌职务侵占为由，向公安机关举报。2012年9月20日，史某某被刑事拘留。

　　　　二、史某某可能涉嫌的案情

　　　　通过会见史某某，并对前期的12起工程合同纠纷案的诉讼材料进行分析，律师认为史某某可能涉嫌的案情如下：

　　　　1.2007年6月19日，史某某利用实际控制KL公司的职务便利，采用虚报冒领的手段，套取KL公司70.25万元，指使会计将该款存入李某帐户，用于投资成立BLK公司。

　　　　2.史某某成立BLK公司后，将原KL公司承接的多份工程合同转移到BLK公司履行，约套取工程款200万余元。

　　　　三、本案可能未查清的问题

　　　　公安机关虽然进行了大量的调查工作，律师认为有些问题仍然没有查清，关系到本案的犯罪性质能否认定。

　　　　1.KL公司系虚假出资设立，实际出资仅为30万元，没有形成公共积累。KL公司虽名为有限责任，经营模式实为松散型的个人合伙。

　　　　KL公司是垫资300万元成立的（虚假出资），最初并无实质的经营资金。在史某某的多次催促下，董某陆续出资20万元，史某某等3股东出资10万元，共30万的经营资金远远不能满足公司的经营需要。当工程项目需要资金时，由史某某自行筹集资金（对外借款及家中取款），成立后公司签订了几个工程，大多未施工结算完毕，财务上并没有公共的财产积累。公司没有财产，史某某从哪里侵占呢？KL公司本身是虚假出资，为了平衡财务帐目，可能有很多违法违规的情况，如用假发票、白条等冲帐。律师认为，需要对KL公司的帐目进行审计才能确定公司有无实际资产，以确定史某某是否存在侵占的客观可能。

　　　　KL公司在法律意义上虽是有限责任公司，但从实际出资及经营模式上看，实为松散型的个人合伙，即有项目时股东凑钱，对外借款，回款时分成。2007年7月底，史某某撤出经营，10月份，史某某通过中间人将董某投资的20万元归还了董某，其他事宜协商未果。（见BLK小金库记录）

　　　　2.史某某的犯罪主观故意不清。

　　　如前所述，由于KL公司的实际出资较少，运作模式实为个人合伙，财务上有许多不规范的情况，特别是公司并未形成股东的共同积累，史某某一直认为在利益分配问题上与股东之间存在纠纷，没有非法占有公司财产的主观故意。为平衡与KL公司的利益，2007年10月，史某某通过小金库付给KL公司法人董某20万元；2008年8月又支付15万元（见KL公司诉讼材料，汇票由业务员王某带回）。同样，在BLK与KL公司其他交叉业务时，有的工程由BLK开具了全额的发票（KL公司收到的款项未开发票），两公司之间关于工程的纠纷一直不断。

　　　　3.涉案款项未用于注册BLK公司，李某银行卡实际为BLK公司的小金库，无法认定史某某个人占有使用。

　　　　2007年7月31日，BLK公司成立时注册资金为300万元，全部由代理公司垫资完成。两股东并未实际出资，工商登记档案中验资报告中关于股东的款项来源，均系代理公司的资金，并非史某某套取KL公司的款项。（可查验资时临时帐户的资金来源），即史某某未将资金用于个人投资，不能认定为个人使用。

　　　　BLK公司成立前，史某某筹集了部分资金存到李某名下的银行卡上（该资金来源未查清，可能涉案），让出纳夏某保管，用于公司成立前后的日常经营性支出。8月中旬，代理公司将资金全部撤出后（抽逃资金），BLK公司出纳夏某将李某银行卡中的钱存入公司帐上，用于公司的实际经营（支付工资，购买工程用的设备等）。[见李某银行卡的流水记录]。史某某所谓的个人控制是公司的一种管理模式，该公司的行为并不等于史某某的个人行为。

　　　　4.如涉案款项来源于泰山某公司的预付款，该工程的后续施工由BLK公司实际完成，款项的最终用途为完成与泰山某公司的工程，不构成侵占。

　　　　2007年5月2日，王某代表KL公司与第三人泰山某公司签订《污水处理工程承包合同》，合同总额339万元。同年5月10日，泰山某公司向KL公司付款101.70万元。KL公司在民事案件中诉称，史某某从中套取款项70.25万元。律师认为，如果涉案款项可能与此有关，则70.25万元的去向用途会影响到对史某某的案件定性。

　　　　实际上，BLK公司的员工与KL公司的员工同是一批人，自2007年8月开始，原KL公司签订的合同均以BLK公司的名义实施，人员工资、设备材料、技术服务等工程成本也从BLK公司列支（见财务帐）。在民事诉讼中，泰山某公司答辩认为“KL公司只是签订合同，没有施工”（见法庭审理笔录）。如果史某某基于某种考虑采取用假发票的手段将预付款中的70万元转出，将该款项用于泰山某公司工程的后续施工，用途是合法的，没有个人实际占有。

　　　　律师并未查阅卷宗，也未能向史某某询问案情。以上案情分析是建立在律师经验判断的基础上推测而来，希望办案单位审查时予以重视，慎重处理。如有不当之处，敬请谅解！

(此案列系2013年清泰优秀案例评选三等奖）