一、事件回溯

2019年6月24日，青岛地铁1号线外部电力管道配套工程施工方在网络上自曝自己施工的项目存在严重质量问题。举报人刘飞云称，该部分工程的钢筋间距、锚固和混凝土垫层等均存在问题，原本他与上级劳务发包人已解除合同，但因中间人“酬金”再次引发矛盾，决定举报。“自我举报”事件被媒体报道后在社会上引起巨大反响。6月27日，青岛地铁集团有限公司（以下简称“青岛地铁”）方面就此事回应称，已成立专项调查工作组，对媒体报道涉及的问题展开全面调查，并对外配套主体工程进行全面检测。6月28日，青岛地铁通报称该项目总承包方中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称“葛洲坝电力公司”）涉嫌违法分包行为。6月29日，青岛地铁宣布针对该项目总承包方葛洲坝电力公司存在违法分包行为的事实，将葛洲坝电力公司列入青岛地铁工程建设黑名单。7月1日，葛洲坝（600068）发布公告，称经过初步核实，认为葛洲坝电力公司不存在违法分包问题，但作为总承包方，葛洲坝电力公司存在管理不善的问题，并称公司总部层面已经成立专项调查组，对分包管理存在的问题进行彻底调查。

据媒体报道，该事件所涉项目由建设单位青岛地铁发包给总承包方葛洲坝电力公司后，至少存在三层“分包”关系。图示如下：

二、事件分析

该项目是否存在偷工减料问题，以及葛洲坝电力公司是否存在违法分包问题，我们暂不作评论，本文仅以工程分包为视角，对事件涉及的法律问题进行分析。

事实上，在建设工程项目中，工程分包是较为常见的一种现象，且并非所有的“分包”都是违法的，工程分包可以分为“合法分包”与“违法分包”两类。

（一）合法分包

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

根据上述规定，建筑工程主体结构的施工不允许分包，必须由总承包单位自行完成。因此，根据法律规定，属于合法分包范围只有建筑工程主体结构之外的专业工程分包和劳务分包。

1、专业工程分包。

专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包的工程中的专业工程分包给具有相应资质的其它建筑企业完成的活动。根据《建筑业企业资质标准》的划分，专业承包序列包括地基基础工程、消防设施工程、桥梁工程、隧道工程、钢结构工程等36个类别。

2、劳务分包。

劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，劳务分包的发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；劳务分包的承包人是具有相应资质的劳务企业，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。劳务分包的内容指向的是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，劳务分包人仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由发包人负责。  

（二）违法分包

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其它单位或个人施工的行为。

1、违法分包的表现形式

《建筑法》第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第78条规定：违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。中华人民共和国住房和城乡建设部于2019年1月3日颁布《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》，《办法》第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

2、违法分包的处理原则

违法分包扰乱了建筑市场正常的秩序，工程工期、质量难以保障，滋生了大量社会问题，我国法律、行政法规对建设工程违法分包的处理有着明确的规定。

（1）违法分包的行政责任

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第62条第1款规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

因此，对建设工程项目中存在的违法分包问题，建设行政主管部门可以给予行政处罚的种类有：罚款、没收违法所得、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、停止执业、吊销执业资格证书、终身不予注册等。

（2）违法分包的合同效力

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但该司法解释同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对无效合同的处理也有相关规定，即当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

根据上述规定，法院就承包人违法分包问题划定了三项处理原则：一是违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同无效；二是分包合同无效，但建设工程质量合格，应参照合同支付工程价款；三是违法分包当事人就建设工程已经取得的非法所得，法院可以收缴。司法实践中，法院通常认定施工合同无效后，如建设工程质量合格，则参照合同支付工程价款，但对违法分包当事人就建设工程已经取得的工程款，鲜有收缴。

三、意见建议

值得关注的是，在我国法律对“违法分包”明确禁止且有建设行政主管部门强力监管的情况下，“违法分包”现象仍大量存在。青岛地铁1号线“自我举报”事件引起社会各界的关注，也从侧面说明公众对建筑市场违法分包现象的深恶痛绝。“自我举报”无疑暴露出行政监管的缺失以及工程监理机制存在的漏洞。如何从根本铲除违法分包滋生的土壤，笔者建议有关各方采取如下措施：

（一）建设行政主管部门对事关公共利益、公共安全等重大项目的监管应该更加及时，更加深入，对监管过程中发现的违法分包乱象，必须严查严惩，用更高的违法成本和代价如取消资质、纳入黑名单、联合惩戒等措施，给相关企业以震慑和警告。

（二）凡实行监理的工程，工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应当按照《建筑法》第三十二条的规定，要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正；对于拒不改正的，应当报请建设行政主管部门予以查处。工程监理人员知情不报的，主管部门应对其作出相应处罚。

（三）当前各级法院在审理建设工程施工合同纠纷时，虽然认定违法分包合同无效，但只要工程质量合格，仍然判决参照分包合同支付工程款，鲜有对违法分包当事人违法所得进行收缴的判例。正因为如此，违法分包当事人有恃无恐。建议各级法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，收缴违法分包当事人违法所得。

（四）人民法院与建设行政主管部门应建立良好的互动机制。如建筑工程施工合同因违法分包被法院认定无效，涉案项目的相关信息法院应通知到建设行政主管部门，由建设行政主管部门对相关责任人（单位）进行行政处罚。当前裁判文书上网，建设行政主管部门应安排专人关注建设工程施工合同纠纷的裁判文书，发现有违法分包项目应及时跟进调查处理。

只有违法成本高于预期利益，才能从根本上杜绝违法分包乱象的发生。

作者简介：

【郑金亮】

山东众成清泰（青岛）律师事务所高级合伙人、律师

中央电视台法律讲堂栏目主讲人

财政部PPP项目法律类评审专家

山东省政府采购评审专家。

郑金亮律师有二十多年的工作经验，业务领域主要为基础设施投融资（BT/BOT/TOT/ROT）、政府采购、土地一级开发、建筑工程等。郑金亮律师带领团队为各类PPP项目提供全程或单项的法律服务，包括项目的交易结构设计、投融资方案设计、实施方案编制、PPP合同文本起草、公司治理、退出机制设计等，所服务的PPP项目涵盖轨道交通、大型场馆建设、污水、垃圾处理、 医疗、学校、城市综合体等基础设施及公用事业领域。

【宁翰城】

山东众成清泰（青岛）律师事务所执业律师，西南政法大学法学硕士，担任多家企业法律顾问，擅长一般民商事纠纷，环境侵权纠纷解决等法律事务处理。