[案由]
    损害赔偿与合同违约竟合纠纷
    [案情简介]
    青岛某投资咨询有限公司（以下简称A公司）与青岛某化工医药进出口股份有限公司（以下简称B公司）于1998年1月19日和3月28日签订了二份《房屋租赁协议》。协议规定，B公司将青岛香港中路六号青岛世贸中心第24层东南和西南向办公用房334平方米租给A公司使用。同年8月3日、4日夜晚二场大雨，A公司所租用的整个办公用房全部被雨水浸泡，室内所安装的亚洲二号通讯卫星接收系统因此短路，致使该系统卫星接收机和接收天线全部烧坏，损失设备价值港币37万元和该设备的安装调试费港币28万元。为该系统配置的电脑34台也因雨水浸泡连线短路烧坏，损失硬件及软件和布线，安装调试费人民币10万元。A公司被迫停业，停业期间房屋和利益损失巨大。事情发生后，A公司与各方多次商谈赔偿事宜，但未能达成赔偿意见。为此，A公司的开办单位青岛某实业总公司（以下简称E公司）将B公司、C公司、中国建筑某局（以下简称D）一并诉至法院，并提出如下诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告因租用房屋被雨水浸泡造成设备、装修损失100万元；2、请求判令被告赔偿原告由此造成的其他损失；3、请求判令三被告承担本案诉讼费。
    [一审法院审理情况]
青岛市市南区人民法院受理此案后，开庭进行了审理。一审法院经过调查，双方对两份租房协议书及年租赁费均无异议。但对以下事实存有争议：
    一、 关于承租房屋期间因房屋被雨水浸泡给原告造成的财产损失，三被告是否对其损失承担赔偿责任。原告认为，本案的损失主要责任在于第三被告D，D是该大厦的总承包商，是实际施工者，D在施工中违反有关操作规程，没有尽到对工程质量保障的义务，在下水管道中留下遗留物，在大雨期间致使雨水倒灌。D给原告造成的损失符合民法侵权规定的四个要件，应给原告予以赔偿。第一被告B公司出租给原告房屋应保证承租人的使用安全，虽B公司对下水道被堵无责任，但B公司应告知原告这一现象，B公司有过错，应承担过错责任.第一被告B公司认为原告诉讼请求缺乏具有法律效力的证据支持，认为对原告之诉应予驳回。第二被告C公司认为，其作为以后成立的物业管理公司不存在任何过错，不应承担任何责任。第三被告D认为，1995年9月18日，青岛世贸中心工程竣工验收，被青岛质检站评定为合格，整个工程都是按质检站的规定来完成的，对其工程进行了检验和试验。原告被淹，D未见证据料，对造成被淹的材料，本案第二被告也未与D达成一致意见，A公司在25层阳台上安装接收天线，有可能造成雨水口堵住。从近三年降水量来看，如在1997年8月降水量较大，下水道未被堵塞。而且还有其他施工单位在此施工，建筑施工中有可能有建筑垃圾，但原告没有证据证明是D留下的。
    二、 关于青岛世贸大厦A座25层阳台排水管中遗留物的形成原因及该遗留物的形成责任方和原告损失的价值问题。
1、由于原、被告对排水管中遗留物的形成原因及该遗留物的形成责任方有异议，一审法院于2000年8月18日委托了青岛市土木建筑工程学会（该学会系青岛市民政局批准成立的社会团体法人，拥有事故鉴定和处理资质，有登记证书在案为凭）对此进行了鉴定，该学会于2000年11月16日做出鉴定结论，称：“……由C公司和D及E公司相关人员共同将19层的雨水管在弯头处打洞，并从中取出碎砖大小共十余块和三条木片（200*40*4cm），这些杂物将雨水管道堵塞，使管道截面减少，雨水不能及时排泄，并大量积存在25层阳台上，水深高过阳台门槛后进入25层屋内，并由屋内楼板与玻璃幕墙之间的空隙泻入24层室内，管道堵塞是造成A公司室内受水害的直接原因。通过对取出的碎砖快和木条较圆滑无棱角、毛刺等情况分析，此二种杂物在24层室内进水之前，即已受雨水多次冲刷，在管中存时已久（达三年以上）故形成严重隐患。”
2、由于原、被告对造成损失的价值分歧较大，一审法院于2000年11月8日委托青岛市市南区涉案物品价值认定中心对此价值进行了认定，该价值认定中心于2001年2月28日向法院出具了青南价认字（2001）第409号山东省涉案资产价值认定书，认定结论为损失物品总价值为人民币416885元。
在庭审后，原告于2001年4月25日向一审法院提交撤回对第二被告C公司的诉讼请求的申请书。一审法院综合查明的事实及有关法律规定，于2001年8月6日下达民事判决，判决如下：
一、被告D于本判决生效后10日内给付原告因雨水浸灌造成损失的赔偿金人民币416885元及补偿原告租金损失人民币41000元，共计人民币457885元。
二、 驳回原告对其他被告的诉讼请求。
[律师代理情况及二审法院审理情况]
D不服一审法院判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，并委托我代理此案。我接受委托后，走访了有关部门，调查了与本案有关的人员，查阅了案卷材料。通过上述活动，我认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人所提出的上诉请求是有事实和法律依据的。并在二审庭审中就有关该案的客观事实和证据材料以及解决本案法律的依据，向法庭提出了以下意见：
一、一审判决对香港中路6号青岛世贸大厦A座24层部分用房，受雨水浸灌而受损失的事实、原因及责任方的认定是错误的。
（一）一审判决对98年水害事故发生后，排除事故的事实认定不清。
当时的事实真相是：事故发生后，上诉人派出公司职工李**，赶到世贸中心，先是找到世贸房地产开发公司的*总、*工。由他们叫来C公司的周*，两人一起来到现场，后周*叫来物业公司的维修工人，带来了手电筒、锤子，打开管道检查口，先是用手电筒光进行检测。经检测发现19层水平管的45度三通处有异常，该管道是DN100钢管，考虑到防火安全问题，无法用气割割开检查处理。后决定用手枪钻打孔，以便检测。物业公司的维修工用手枪钻，打了三个9毫米的孔，用铁丝从孔内钩出一些塑料袋、胶带纸、烟头、沙尘沉淀物等杂物，清理干净后用电焊把钻孔焊好，至此管道流水不畅事件处理完毕。
（二）一审法院委托青岛市土木建筑工程学会对排水管中遗留物的形成原因及该遗留物的形成责任方进行鉴定是错误的。
建设部于1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的第47条明确规定：仲裁机构或人民法院可以委托法定建设工程质量检验机构对有关建设工程质量进行检验。也就意味着法定建设工程质量检验机构的资质，必须由省级政府建设行政主管部门对其颁发资质证书后才能够取得。青岛市土木建筑工程学会系青岛市民政局批准成立的社会团体法人，而非法定的工程质量鉴定单位。故一审法院于2000年8月18日委托青岛市土木建筑工程学会对排水管中遗留物的形成原因及该遗留物的形成责任方进行鉴定是违法的，青岛市土木建筑工程学会所做出的鉴定是无效的，在一审中，法院不顾上诉人的强烈反对，最终据此做出错误的一审判决。
（三）一审法院认定上诉人所承建的青岛世界贸易中心工程属质量缺陷，并据此判决由上诉人承担本案损害赔偿责任是错误的。
青岛市建筑工程质量监测站于1995年9月28日，对上诉人所承建的青岛世界贸易中心工程，经过严格的验收，出具了《工程竣工验收证明书》，评定该工程为合格工程。这足以证明上诉人所承建的青岛世界贸易中心工程属合格工程而非质量缺陷工程。一审法院据此引用《建设工程质量管理办法》第42条第一款、第43条之规定，判决由上诉人承担本案损害赔偿责任，属于适用法律错误。
（四）对一审法院违反法律规定委托青岛市土木建筑工程学会，于2000年11月16日做出的《对E公司办公室受雨水浸灌造成重大经济损失的鉴定》提出几点异议。
异议一：青岛市土木建筑工程学会出具的《对E公司办公室受雨水浸灌造成重大经济损失的鉴定》，缺乏必要的科学试验，出台草率。该会自称于2000年9月30日和10月8日两次到了现场，同时也仅仅是听取了被上诉人E公司和C公司对事情发生前后过程等相关情况的介绍，仅凭开个会研究和分析了一下就轻易得出了他们的鉴定结论，极不负责任，令人难以信服。
异议二：青岛市土木建筑工程学会在其鉴定中，没有明确说明用以鉴定的碎砖块和木条到底是谁向其提供的；98年事故发生以来，这些碎砖块和木条一直是由谁负责收集和保管的；次日，E公司和C公司及上诉人三方的相关人员到底是谁；在19层的雨水管弯头处到底打了几个洞；洞的大小以及直径是多少；是通过什么办法从什么地方取出的碎砖和木条；这些碎砖和木条的大小是多少；雨水管的管道截面是多少；管道堵塞和管道截面减小之间的关系如何；在管道截面减小的情况下，多大的降雨量可导致雨水不能及时排泄；造成水害的直接原因到底是管道堵塞还是管道截面减小；仅凭对碎砖块和木条较圆滑无棱角、毛刺等情况的分析，是不能精确得出在管中存时已达三年以上的判断的。
异议三：青岛市土木建筑工程学会的鉴定程序极不规范。一是被鉴定物品，没有经过各方利害关系当事人的共同确认；二是没有经过全面的调查和研究，偏听偏信；三是没有说明如对其鉴定不服该如何处理等等。
二、对“青岛气象证明”的态度。
2000年4月19日，上诉人向一审法院出示了青岛市气象台出具的96年、97年和98年各年总降水量、一日最大降水量及出现日期、一小时最大降水量及出现时期的证据，其数据虽是全市的平均值，但在没有其他证据能够证明世贸中心楼顶相应时间内有确切降雨量的情况下，应认定该证明为有效证据，也即96、97年世贸中心楼顶下过较98年更大的雨。在此基础上，可以推论：如果96、97年发生过堵塞水害事故，那么C公司则对 98年发生的该起堵塞水害事故，负有不可推卸的责任；如果96、97年没有发生过堵塞水害事故，则说明98年发生的该起堵塞水害事故与上诉人的工程质量是没有任何关系的。
综上所述，我认为，上诉人D在本案中是没有责任的，不应成为本案被告。综合上述观点及有关证据和法律规定可以看出，无论从本案上诉人、被上诉人之间的法律